Los daños por abuso de posición dominante

En todas las jurisdicciones, la indemnización de los perjuicios causados por prácticas restrictivas ha sido uno de los temas más difíciles y complejos en el ámbito del derecho de la competencia, más aún cuando el reclamo se origina en un abuso de posición dominante.

Europa no es la excepción. El especialista Philipp Tillmann señala que allí reclamar daños por abuso de dominancia suele ser más exigente que hacerlo por colusiones y carteles. El demandante debe probar la distorsión del mercado, demostrar que el daño proviene de esa conducta (y no de otros factores) y construir un contrafactual: cómo habría funcionado el mercado sin el abuso.

Pero había un problema mayor que, en la práctica, hacía inviable este tipo de acciones: cuando el demandante por fin reunía la información para cuantificar el daño y presentar la demanda, el término de prescripción ya había expirado.

La Directiva 2014/104/UE establece un plazo mínimo de cinco años para ejercer acciones en la UE, pero requiere que cada Estado la incorpore a su legislación. Hasta entonces, rigen los plazos de prescripción locales, que suelen ser más cortos.

Este panorama dio un giro con el caso Heureka, una empresa checa que opera un comparador de precios: reúne ofertas de muchas tiendas de comercio electrónico, permite compararlas y redirige a los usuarios hacia esas tiendas. Su negocio depende del tráfico que llega desde Google.

El litigio surgió porque Google también cuenta con su propio comparador (Google Shopping), de modo que compite con Heureka por visibilidad y clics.

Heureka alegó que Google favorecía deliberadamente su servicio en los resultados y relegaba a los competidores, lo que reducía su visibilidad y, con ella, sus ingresos. La Comisión Europea declaró la existencia de una conducta abusiva y, con esa decisión, Heureka acudió a los jueces checos en busca de una indemnización.

El asunto llegó, finalmente, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En el marco de una consulta prejudicial, planteada por los jueces checos, el Tribunal precisó, en abril de 2024, que el término de prescripción no podía empezar a correr hasta que el afectado conociera la conducta, el daño y la identidad del responsable. Además, expresó que se presumía ese conocimiento desde la publicación de la decisión en el Diario Oficial, aunque aún no estuviera en firme y una instancia superior la estuviera revisando.

En Colombia, la indemnización de los perjuicios ocasionados por prácticas anticompetitivas está en pañales. Aunque se han intentado acciones de grupo en esta materia, ninguna ha concluido con una condena. Existe una barrera similar a la que acaba de ser superada en Europa con el pronunciamiento del Tribunal en el caso Heureka: el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 fija un término de caducidad de dos años que comienza a correr desde el momento en que el daño se produjo o cesó la conducta, plazo que en la práctica es muy corto y no permite estructurar una reclamación de esta naturaleza.

Este es un tema que requiere una solución urgente y que debería promoverse ante el próximo Congreso, que se posesiona el 20 de julio, junto con otros pendientes propios del régimen de competencia —arquitectura institucional, autoridad y herramientas—, que no dan más espera. En ese contexto, el Proyecto de Ley de Modernización del Régimen de la Libre Competencia en Colombia, elaborado por un grupo de expertos del CEDEC (Universidad Javeriana) y que inexplicablemente no despertó ningún interés por parte del gobierno del cuatrienio anterior, puede servir como punto de referencia.